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¿Sabremos algún día a ciencia cierta si las autoridades de Competencia consideran anticompetitivas las cláusulas de paridad de precios y paridad de disponibilidad? Pasa el tiempo y la incertidumbre lejos de aclararse, se vuelve mayor. Los que decían que sería declarada ilegal, ya no pueden poner “su mano en el fuego”.
Uno, con toda la modestia, habla y habla de un tema y cada vez que le preguntan siente que más difícil resulta aclarar la cuestión. Antes de verano teníamos 4 procedimientos digamos “clave” que iban a resolver sobre esta cuestión, pero uno de ellos ha terminado de volver todo innecesariamente “incomprensible”. Además, en Francia comienza un nuevo procedimiento con el beneplácito del Gobierno. Vamos a intentar, al menos, esquematizar los cambios ocurridos desde verano de este año.
 
Lo que parece indudable es que vamos a tener sentencias contradictorias en diferentes jurisdicciones y, si bien estas sentencias o resoluciones no vinculan a nuestras autoridades (a la nueva CNMC antigua CNC, antiguo TDC), van a tener una influencia clave. Lo primero porque hasta que la Comisión europea no diga algo (que no parece tener intención) van a ser la única referencia existente y, lo segundo y más importante, porque algunos de estos pronunciamientos van a tener un efecto transfronterizo porque obligan y más que van a obligar (según vayan dictándose) a las OTAs (Online Travel Agencies) a cesar, o no, en ciertas de sus conductas que se establecían contractualmente. Un “lío” de contratos, modificaciones y regulaciones que complica y no resuelve la cuestión. Parecía un problema “resuelto” y “viejo”, pero todo lo contrario: nos queda mucho por hablar de las cláusulas de paridad, de las Most Favoured Nation Clauses (MFN clauses).

Empecemos por lo que ya sabíamos: existían 4 procedimientos importantes a nivel mundial:
 En 2010, la OFT británica (Office of Fair Trading) comenzó una investigación que desembocó en el procedimiento CE/9320/10 contra Expedia, Booking.com e IHG (Intercontinental Hotels Group). Este procedimiento se centraba en las restricciones de las OTAs a poder ofrecer descuentos sobre las tarifas fijadas entre ciertas puntocom y hoteles.
 Desde 2012 tenemos en Alemania (Bundeskartellamt) un procedimiento abierto contra HRS.com (Hotel Reservation Service) la OTA más fuerte allí. En este procedimiento con fecha de resolución previsible diciembre de este año (así que ya anticipamos que habrá segundo capítulo de este artículo) se enjuiciaban la legalidad (la licitud desde la óptica de Competencia) de las cláusula de paridad de precios y de las cláusulas de paridad de disponibilidad. En general de las MFN clauses que aseguraban al intermediario las mejores condiciones que el proveedor hotelero concediese a cualquier otra OTA.
 También desde 2012 existe una acción colectiva ( y presumiblemente millonaria) por parte de consumidores contra “todos”. Estamos hablando de un procedimiento que “no deja títere con cabeza” y se enjuician las MFN clauses de los Expedia, Booking.com, Travelocity, Priceline, Sabre, Orbitz, Hotels.com; pero también de los hoteleros: IHG, Marriot, Kimpton, Starwood, etc. Un procedimiento, la Class action 12-CV-4365 del District of Northern California, que muy presumiblemente puede acabar con una sanción ejemplar (lo que en derecho se conoce como “daños punitivos”).
 Finalmente, en una jsuridicción no miembro de la UE como la Suiza, apareció en diciembre de 2012 un procedimiento de la Wettbewerbskommission (la WEKO) contra Expedia, Booking.com y HRS no sólo por la existencia en sus contratos de MFN clauses sino, por primera vez y resulta interesante, por un posible abuso de posición de dominio de estos intermediarios en la negociación.
Parecía todo listo para sentencia (permitidme el juego de palabras) cuando han aparecido 2 novedades que resultan interesantes de discutir. La primera, muy someramente, el procedimiento abierto en Francia contra Expedia.fr y promovido por la Direction Générale de la Concurrence de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF), que tiene por principal novedad no el hecho de dirigirse contra Expedia ni que se discuta si las cláusulas de paridad de precios son o no ilícitos de competencia, sino que haya sido auspiciada públicamente por tres ministros (Artesanía, Comercio y Turismo, Consumo, y Economía Digital) y que incluya el análisis de un tercer tipo de cláusula “clásica” en estos contratos: la de “última habitación Disponible” o Last Room Availability.

Pero sin duda, el gran cambio respecto a la situación anterior (en el que la gran mayoría consideraba este tipo de cláusulas como ilegales y esperaba sentencia o resolución al respecto durante 2.013) haya sido el proceder de la OFT británica. No tenemos mucho espacio pero sí que voy a intentar sintentizar qué nos ha traído este procedimiento de nuevo (y de interesante):
 En esta misma columna ya anticipamos hace un tiempo el gran problema legal que este tipo de acuerdos verticales (verticales porque estamos ante contratos y cláusulas entre empresas que, en principio, operan en planos distintos de la cadena turística, si bien es cierto que son competidoras – no hace falta más que meternos en un metabuscador como Trivago que ya permite a los hoteleros “competir” con su precio) traían consigo: si debíamos considerar a los intermediarios como agentes o como distribuidores. ¿Qué quiere decir esto? Un agente es alguien que promueve actos de comercio por cuenta de su principal (en nuestro caso, el hotelero) y que normalmente factura su comisión. Es un intermediario que vende lo que produce (o compra) el principal y que no asume riesgos financieros ni comerciales significativos. El Derecho de la Competencia se autoexcluye en estos casos porque entiende que los firmantes de acuerdos que podrían ser susceptibles de ir contra la competencia no son 2 entidades distintas. Desde el principio Booking.com (con acierto por mi parte) se aferró a su manera de actuar (el llamado merchant model) para declarar que ellos eran una agencia y que no podían ser responsables. Por el contrario, Expedia entró en un procedimiento de clemencia encaminado a ayudar a la OFT a averiguar la realidad a cambio de una exención en el pago de la posible multa. Quedó claro que Expedia se consideraba, en mayor o menor medida, como “algo” responsable.
 En Agosto de este año, de manera sorprendente, se presentaron unos compromisos de las 3 empresas investigadas (Expedia, Booking.com e IHG), las cuales habían decidido no responder al Pliego de Concreción de Hechos. Estos compromisos fueron consensuados con la OFT y abrieron un período de consulta pública que finalizó el pasado 13 de septiembre. Lo más probable es que la OFT los apruebe y cierre el asunto sin Resolución.

¿Qué dicen estos compromisos? Lo primero es que, lógicamente, no llevan aparejada la opinión de la OFT sobre la legalidad o no de las actuaciones que se enjuiciaban y, por lo tanto, no hay sanción. A grosso modo, las 3 empresas se comprometían durante un período de 3 años (y por tanto la OFT se comprometía a no iniciar investigaciones en el mismo plazo) y respecto de los clientes británicos (los que residan en UK) que contratasen servicios de hotel dentro de la UE a modificar todos sus contratos (y actuar consecuentemente respecto de los nuevos) en el sentido de permitir a las OTAs rivales ofrecer descuentos sobre las tarifas contractuales “compartiendo” su margen con el consumidor pero, únicamente, respecto de aquellos clientes que formen parte de un “closed group” como por ejemplo un programa de fidelidad o similar y siempre y cuando los consumidores se unan a dicho grupo y hayan realizado una reserva en la web con anterioridad. Es decir, salvo un caso muy concreto, se declaraban legales las cláusulas de paridad de precios en la distribución, al menos en su vertiente coercitiva (no se adentraba la OFT en la legalidad de las cláusulas en sí mismas, sino en el más claro efecto que pueden provocar: la posibilidad de impedir a terceros los descuentos).

Los investigados y la OFT encuentran las siguientes eficiencias e estpos compromisos que les llevan a apoyarlos y a “legalizar” de facto (aunque la OFT insiste en decir que ellos sólo han valorado las restricciones a OTAs para reducir precios, nos las MFN sobre paridad de precios) las cláusulas de paridad de precios en ciertas circunstancias y bajo ciertos requerimientos:
 Restringir la posibilidad de realizar descuentos permite crear un indicador de calidad de cara a los consumidores. Permite proteger la marca y la reputación del hotelero.
 El Yield Management necesita de la paridad y es buena para el hotelero y para los consumidores (permite asignar eficientemente el stock y precio de las habitaciones). En el fondo está hablando del Teorema de Coase, pero eso daría para otro artículo…
 Permitir la libertad “total” en el precio tendría el potencial de “canibalizar” las ventas del hotel en su canal directo. Cierto es.
 Existe un evidente problema de “free riders” respecto a las OTAs que no quieren mantener la paridad de precios: éstas pueden aprovecharse de los esfuerzos que las “grandes” realizan en publicidad y servicios pre y post venta, para permitirse “comer” parte de su margen y competir en precio. Esto reduciría los incentivos de las OTAs a dar servicios y mejorar su tecnología, por lo que supondría un freno a la innovación y podría llevar a que todos dejasen de invertir en este tipo de servicios y el consumidor perdería en calidad y servicios. ¿Seguro?

¿Qué opináis? ¿Mejor? ¿Peor? ¿Cambia algo? ¿Han cambiado vuestros contratos si trabajáis con estas webs y recibís a clientes de UK? Para poder interactuar, os dejo mi mail y os animo a comentar: rfernandez@tandl.es
 
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